6 X 5 pelo respeito ao princípio da presunção de inocência: Supremo Ttribunal Federal Guardião da Carta Magna.

Na data de ontem, dia 07/11/2019, no bojo das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs 43, 44 e 54) de Rel. do Min. Marco Aurélio a maioria dos Ministros concluíram que o cumprimento da pena só pode ser iniciado após o transito em julgado de sentença penal condenatória. Tal decisão ocorreu após 3 anos de insegurança jurídica desde que a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 126292, de Relatoria do Min. Teori Zaviscki entenderam pela possibilidade do inicio da execução da pena mesmo que não tenha ocorrido o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

As ações declaratórias de constitucionalidade que foram julgadas consistiram na apreciação do STF em declarar a compatibilidade do art. 283 do Código de Processo Penal com o art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988.

O art. 5º, inciso LVII, da CF/1988 estabelece que:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Por sua vez, o art. 283 do CPP prevê:

Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

Verifica-se, portanto, que a previsão normativa prevista no art. 283 do CPP reproduz fielmente o enunciado do art. 5º, LVII, da Carta Magna, no qual o cidadão para ser preso em decorrência de uma sentença penal condenatória é exigido o trânsito em julgado, ou seja, o esgotamento de todos os recursos cabíveis.

Logo, com todas as vênias aos Ministros do STF que votaram a favor da execução da pena antes do trânsito em julgado, entendo não ser possível relativizar as previsões legais contidas no art. 283 do CPP e art. 5º, inciso LVII, CF/1988. Os textos contidos em ambos os artigos são precisos, não há como ser interpretado de forma distinta, para que alguém seja preso oriundo de uma sentença penal condenatória é imprescindível o trânsito em julgado.

A Suprema Corte não tem a função de legislar, alterar o conceito de presunção de inocência e trânsito em julgado, mesmo que utilize como fundamento a redução da criminalidade e a impunidade, a possibilidade de prescrição dos crimes praticados, combate à procrastinação dos réus que utilizam de inúmeros recursos, direito comparado com outros países, a não apreciação de provas nos recursos para os tribunais superiores e a quantidade pequena de modificação das sentenças no STJ e STF.

O argumento de redução da criminalidade e impunidade é um discurso evasivo, populista, seletivo socialmente. Tendo em vista que, a política de encarceramento em nada contribui para a redução dos crimes, de igual forma a exasperação das penas. Além disso, é possível o Magistrado utilizar da prisão preventiva desde que esteja presente as hipóteses de cabimento do art. 312 do CPP.

Nessa linha, pontua-se que, se os réus interpõem vários recursos é porque tem previsão legal, não estão fazendo nada contrário a lei pelo fato dos principios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Logo é papel do Poder Legislativo alterar as normas no tocante a previsão dos recursos e seus cabimentos, e não, o Poder Judiciário.

No que concerne a morosidade da Justiça que “facilita” a impunidade dos ditos criminosos, prescrição dos crimes, o processo no Brasil é dito como lento, primeiro, porque a sociedade almeja um processo rápido como “Mc Donald’s”, contudo o processo é exigido uma maturação, produção de provas pelas partes, decisões, recursos. O processo não é para ser lento, e sim, ter uma duração razoável, contudo o nosso país tem poucos Juízes, Promotores, Defensores Públicos, servidores da justiça, o que resulta na morosidade da Justiça.

O fundamento de que os Tribunais Superiores não apreciam provas e que são pouquíssimas as sentenças modificadas pelo STJ e STF não é um argumento razoável. Pois a maioria das ações criminais não chegam aos Tribunais Superiores, em razão dos pressupostos de admissibilidade previstos em Lei. E o fato do STJ e STF não apreciar provas não impede que a decisão seja modificada completamente do juízo ad quo, logo é um direito do cidadão o exercício pleno do contraditório, ampla defesa.

Outro argumento utilizado pelos que votaram a favor da execução da pena antes do trânsito em julgado, foi a respeito da utilização de tal prática por outros paises, contudo a maioria das nações que possibilitam tratam-se de países desenvolvidos que não há a desigualdade social que no Brasil impera, a polícia judiciária investiga profundamente os crimes, além das prisões ser dignas, o que não existe no Brasil.

Não é legal e justo dar uma “resposta a sociedade” cerceando a liberdade do indivíduo praticando uma absurda ilegalidade. Os Ministros do STF ao tomar posse prestam um juramento de respeitar a Carta Magna e a Lei independente de qualquer justificativa.

As leis devem ser criadas pelo Poder Legislativo, de modo que, o Poder Judiciário tem o dever de julgar e aplicar a lei consoante está prevista no ordenamento jurídico, devendo respeitar o princípio da presunção de inocência, princípio do in dubio pro réu, devido processo legal, do contraditório e ampla defesa.

Sendo assim, a decisão das ADCs 43, 44 e 54 pela maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que entenderam como violação à Consituição Federal a prisão de um cidadão antes do trânsito em julgado de uma sentença condenatória foi uma vitória para um país democrático de Direito, no qual deve respeitar os direitos e garantias de qualquer cidadão.

Alberto Ribeiro Mariano Júnior. Advogado Criminalista. Professor universitário. Sócio do escritório Pinheiro & Mariano Advocacia e Consultoria. Especialista em Ciências Criminais pelo JusPodivm. Especialista em Direito do Estado pela UFBA. www.pmadvocacia.adv.br – alberto@pmadvocacia.adv.br